LES INFRACTIONS RELATIVES A LA GESTION DE LA SA ET DE LA S.A.R.L

                             INTRODUCTION

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On peut justifier le droit pénal des sociétés par plusieurs raison, l’une des raison est que les sociétés de capitaux singulièrement les SA, sont par excellence l’objet de beaucoup de fraudes.

Ensuite il apparaît que les qualifications pénales de base en d’autres termes les infractions du CP ( Code Pénal ) ne sont pas tjrs suffisantes pour réprimer certains agissements de personnes qui exercent dans le domaine commercial. Enfin il y a également la prédominance du caractère institutionnel des sociétés commerciales singulièrement les sociétés de capitaux SARL. En effet celles-ci sont régies par de nombreuses règles, qu’il s’agisse de règles relatives à leur création, gestion et leur disparition.

Le fondement juridique de l’étude du droit pénal des sociétés commerciales est à titre principal l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et des GIE ( Groupements d’Intérêt Economique )  dans sa législation générale, puis à titre secondaire la législation pénale des Etats partie au traité ohada. Une lecture générale des dispositions générales de l’acte uniforme relatif au droit commercial fait ressortir les remarques suivantes : A priori, ces dispositions laissent apparaître que le législateur en droit OHADA n’eut pour rôle que de prévoir les incriminations afin d’assurer le respect des droits des sociétés mais il reconnait aux Etats parties la possibilité de maintenir ou créer d’autres incriminations si et seulement si elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent acte uniforme.  

En outre il est remarquable que le législateur OHADA ait laissé le choix des peines applicable à la discrétion des Etats parties. De même toute poursuite contre les dirigeants sociaux est régie par la législation de chaque Etat. Ces dispositions pénales sont relatives de façon générale aux infractions intentionnelles qui suppose la mauvaise foi de l’auteur. On peut classer ces infractions en 3 catégories:

- Les infractions en matière de constitution de société ;

- Les infractions relatives à l’organisation et au fonctionnement des sociétés ;

- Et les infractions propres au contrôle des sociétés.

Notre étude va porter sur la 3^ème catégories, mais il s’agit en vérité d’analyser et d’évoquer quelques infractions relatives  à la SA et SARL. En effet plusieurs infractions peuvent être réalisées.
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CHAPITRE I- LA DISTRIBUTION DE DIVIDENDE FICTIVES

L’infraction trouve son fondement de l’AU selon lesquelles encourt une sanction pénale les dirigeants sociaux qui en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux auront sciemment opérés entre les actionnaires, les associé la répartition des dividendes.

 Qu’elles sont donc les éléments qui caractérisent cette infraction ?

Dans toutes infractions il convient de distinguer l’élément matériel et l’élément moral.

SECTION 1 : L’élément matériel de l'infraction

 L’élément matériel est composé de 3 sous éléments, à savoir l’absence d’inventaire ou l’existence d’inventaires frauduleux, ensuite la répartition des dividendes et le caractère fictif des dividendes repartis.

PARAGRAPHE 1 : L’absence d’inventaire ou l’inventaire frauduleux

L’absence d’inventaire est une situation assez rare en pratique mais pour la jurisprudence il faut retenir l’extension de cette notion. Ainsi pour elle tout compte rendu ou  toute situation permettant de connaitre l’état du patrimoine et des dettes de la société. Quant à la notion d’inventaire frauduleux à laquelle on assimile la notion de bilan frauduleux, elle est constituée par le fait de faire apparaitre un bénéfice alors que celui-ci n’existe pas ou est moins important. En pratique 2 techniques permettent d’aboutir à un tel résultat :

-          Majorer 1ou plusieurs postes  de l’actifs, cette majoration peut être obtenu en simulant l’existence d’actif inexistant en réalité.

-          La sous-évaluation du passif pour obtenir un inventaire frauduleux ; Ceci revient à dissimuler les charges, c’est à dire à sous-évaluer les dettes.

PARAGRAPHE 2 : la répartition des dividendes fictifs

La notion de distribution de dividende fictive consiste en réalité à repartir simplement les dividendes. Il y a donc répartition de dividendes dès l’instant où les fonds sont mis à la disposition des actionnaires. En la matière la distribution d’espèce n’est  pas une condition à la répression, c’est pourquoi la distribution même de bénéfice qui consiste dans la répartition des actions détournées par une société, constitue également une répartition des dividendes.

Des difficultés se présentes quant  à la détermination de cet acte incriminé. La difficulté réside dans le fait qu’il y a risque d’assimiler la répartition de dividendes à la répartition d’un intérêt fixe. Ceci revient à la question de savoir que doit-on décider si en vertu d’une clause statutaire qui prévoit le versement d’intérêt, cet intérêt était versé alors qu’il n’existe pas de bénéfices réalisés par la société ? La réponse à cette question va dépendre de l’analyse juridique que fera le juge saisi. Il est possible en effet que dans un tel cas, le juge saisi retienne le délit si les faits relatifs à la répartition d’intérêt sont considérés par lui comme semblable à une répartition de dividendes fictifs. Mais il est possible aussi que le juge rejette un tel délit en soutenant que dans les deux situations que le capital social est réduit.  

 PARAGRAPHE 3 : Le caractère fictif des dividendes répartis

Cette commission suppose qu’il a eu répartition de dividendes en l’absence de bénéfice en tenant compte des chiffres de bilan. Le critère fictif est constitué  dès lors que  le dividende distribué ne correspond pas à un bénéfice réalisé.

La détermination du caractère fictif suppose donc que le bilan soit rectifié.

Cette question pose beaucoup de difficultés aux tribunaux car dans la pratique cette commission fait souvent défaut.

SECTION II : L’élément moral

L’infraction qualifiée distribution de bilan fictif est une infraction intentionnelle. cette idée ressort même du terme <<sciemment>>  ce terme signifie que l’auteur de l’infraction doit avoir la volonté de distribuer le dividende et ensuite doit avoir conscience qu’il y a soit absence d’inventaire ou que l’inventaire est frauduleux. C’est à dire que l’auteur du délit doit connaitre les caractères fictifs des dividendes repartis. C’est une infraction instantanée, ce qui signifie que c’est à partir du moment que l’infraction est constatée que son délais doit courir. Conformément aux dispositions de L’AU relatives aux règles pénales applicables aux sociétés commerciale il faut comprendre que la poursuite de l’auteur d’une infraction doit se faire selon les règles de procédure de l’Etat où est originaire cet auteur. De même les peines seront celles qui sont prévues par le législateur national du pays d’où est originaire l’auteur. La question qu’il faut poser est de savoir qui a l’initiative de la poursuite. Sans aucun doute toutes victime est habilité à engager des poursuites.

CHAPITRE II : la publication de bilan inexact
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L’infraction ici est sanctionnée en tant que moyen d’information car le bilan est une source capitale de renseignement aussi bien pour les dirigeants, les associés, les banques et les futurs associés. En effet le bilan constitue l’élément déterminant de crédit de la société, c’est pourquoi il doit être exact.  Le bilan peut donc être source d’infraction d’où l’intérêt d’étudier les éléments qui caractérisent cette infraction.

SECTION : L’élément matériel

Il comprend 2 sous éléments, c’est à dire l’établissement de bilan inexact d’une part et d’autre part la publication du  bilan.

PRA1 : l’établissement de bilan inexact

L’expression bilan inexact est apparemment trompeuse car le bilan résulte en réalité d’estimation subjective, en conséquence le bilan est relatif. Aussi le terme qui convient le mieux c’est le terme de sincérité de bilan. Cette idée de ce terme semble ressortie une disposition de l’acte uniforme qui parle de :<< une image fidèle des opérations d’exercices>>. En effet la notion de sincérité de bilan renvoi à la distinction entre inexactitude et exactitude afin de vérifier si les inexactitudes affectent ou non le résultat final du bilan0. En général l’inexactitude est réprimée dès lors qu’elle aboutit à présenter la société sur un jour favorable ou sur un jr défavorable contrairement à la situation réelle de la société. Mais l’inexactitude du bilan peut résulter d’erreur matérielle par exemple erreur d’écriture. Il peut s’agit aussi d’une inexactitude résultant d’une erreur d’évaluation.

L’évaluation étant en elle-même subjective, il est donc difficile en pratique de caractériser ces hypothèses. Pour le contrôle du bilan on fait appel à des spécialiste mais la réalité et que chaque spécialiste utilise une méthode qui n’est pas la même que celle des autres.

PARAGRAPHE 2 : La publication ou la présentation du bilan

Ici on vise la présentation ou la publication de bilan. Il y a présentation lorsque le bilan est soumis à A.G. il y a également présentation de bilan  lorsque celui-ci est mis à la disposition de l’actionnaire ou s’il a eu communication en dehors l’A.G.

Mais à la réflexion, il faut croire que l’infraction ne devrait pas être constituée si la présentation consistait seulement à la présentation des tiers à la société.

SECTION 2 : l’élément moral

L’infraction relative à la publication de bilan inexact qui pose à la fois un dol général et spécial caractérisant l’élément moral.

Le dol général va consister en la connaissance de l’inexactitude du bilan par les gérants ou administrateurs qui auront publié celui-ci. Quant au dol spécial, il va consister dans le fait d’avoir accomplir l’acte matériel en vue de dissimuler l’existence du dol spécial. L’exigence du dol spécial ne va pas poser de problème en pratique en ce sens que si un gérant a publié un bilan dont il connaissait l’inexactitude on peut aisément admettre que c’est certainement de cacher la véritable situation de la société qu’il a agi ainsi. Comme toutes les autres infractions il faut souligner que les règles de poursuites et celles relatives aux sanctions seront celle de l’Etat partie dont est originaire l’auteur de cette infraction.

CHAPITRE 3 : l’usage abusif des biens ou de crédit de société.

Cette infraction peut simplement s’expliquer par l’idée selon laquelle la société étant la chose de tous les associes, en conséquence elle doit être gérer dans l’intérêt de tous et non dans celui des dirigent. Mais comme les dirigeants ont des pouvoirs assez important ils ont méconnaître cette règle et user les biens de la société dans leurs propres intérêts. Quels sont les éléments qui caractérisent cette infraction ? Il y a l’élément matériel et l’élément moral.
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SECTION 1 : L’élément matériel

 L’élément m de l’infraction consiste dans l’usage des biens ou du crédit de la société par les gérants ou les administrateurs dans un intérêt contraire à celui de la société.

PARAGRAPHE 1 : l’usage des biens ou du crédit la société.

La question qui se pose immédiatement par rapport à cet acte est de savoir que signifie le terme usage.

Dans un sens positif on peut affirmer que l’usage englobe tous les actes de disposition ou de gestion de la société mais le sens négatif, l’usage ne signifie pas le détournement ou usurpation des biens en ce sens qu’il peut y avoir appauvrissement de la société ou altération des biens.  Par exemple il peut  y avoir usage de biens sociaux dans la fixation de la rémunération des dirigeants. Ainsi, l’usage abusif peut consister dans le fait pour un administrateur de s’accorder une rémunération fixée ou un pourcentage par rapport au chiffre d’affaire lors qu’il sait que la société a un déficit d’exploitation. Cette usage est abusif parce  qu’elle va engendre une grave rupture d’égalité entre les associés. Ici les biens consistent à l’ensemble des biens du patrimoine de la société. Quant au crédit de la société c’est le crédit qui s’attache à cette société en raison de son capital social, de la nature et de l’importance de son activité. Il y a usage du crédit par exemple lorsque la société est exposée à certaine dette contractée en son nom.
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PARAGRAPHE 2 : les auteurs de l’usage

 Les auteurs de l’usage sont visés ici les gérants les administrateurs le PDG, le DG, l’administration générale adjoint, etc…

Il s’agit donc de personnes qui par leurs actes et au regard des fonctions qu’ils exercent dans la société peuvent être auteur de l’infraction relatives à l’usage abusifs des biens ou de crédits. Ces personnes conformément aux dispositions de l’AU qui revoient au droit pénal de chaque Etat partie feront l’objet de poursuit et subiront les sanctions prévue pour de telles infractions.

PARA3 : les usages contraires à l’intérêt de la société

IL appartient certainement à l’ensemble des associés de définir dans les statuts, les intérêts de la société.

Aussi, il faut donc apprécier l’acte accomplit par le dirigeant social par rapport à cet intérêt c’est à dire vérifier la conformité de l’acte en cause avec l’intérêt de la société.

 Dans cette démarche le juge saisi d’un tel litige va se demander simplement si l’usage a fait courir un risque à la société. Si tel est le cas il pourra admettre qu’il y a abus.

En pratique la question reste posée de savoir si on peut retenir l’abus alors que l’acte considéré comme tel a été accompli avec l’accord des associés. En tendance, les tribunaux est de donner une réponse affirmatives à cette q ou justifie la loi n’a pas pour seul but de protéger l’intérêt des associés aussi celui de ses solution par l’idée selon laquelle tiers. Cette solution permet de comprendre les associés à eux seuls ne peuvent faire disparaitre le caractère illicite de ces actes.

Toutefois, le caractère illicite d’un abus qualifié d’usage abusif des biens ou du crédit de la société pose des problèmes lorsqu’il s’agit d’un acte accomplit dans le cadre d’un groupe de société.

En effet, le groupe de société se forme pour la réalisation d’une unité économique basée sur une gestion dans l’intérêt supérieur du groupe impliquant une répartition des tâches, dès lors son fonctionnement suppose une perméabilité des ressources entre les différentes composantes. En conséquence à certain moment l’argent de certaines sociétés du groupe doit être utilisé dans l’intérêt d’autres sociétés du groupe. Ce qui signifie que chaque société ne peut pas être gérer  dans son propre intérêt .Alors faut il conclut qu’il n’aura un usage abusif des biens que si l’on déroge à l’intérêt du groupe de société.  Mais dans une décision du tribunal correctionnel de la scène du 16 mai 1974 dans l’affaire WILLOT. S’agissant des groupes de société le juge a décidé qu’il n’y a pas d’abus de bien de société si 3 conditions ne sont pas réunir :

-          Il doit exister un doute fortement structuré dont les éléments doivent concourir à un but unique qui peut provisoirement se substituer à celui des éléments  du groupe.

-          Les sacrifices consentis par une société doivent être dans l’intérêt du groupe et non dans l’intérêt perso de ses dirigeants.

-          Les sacrifices imposés ne doivent pas être trop important et de doivent pas faire courir des risque et des arriérés à la société qui les supporte.

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SECTION 2 : L’élément moral.

 L’infraction qualifiée usage des biens ou de crédit de la société est une infraction intentionnelle qui admet un dol général et spécial.

PARA1 : Le dol général

Le dol général réside dans la connaissance du fait que l’usage des biens ou du crédit de société était contraire à l’intérêt de celle-ci.

Cette idée s’exprime dans les dispositions textuelles en ses termes << mauvaise foi>>.  Mais il faut retenir que la connaissance du fait que l’usage des biens ou du crédit de la société était contraire à l’intérêt de celle-ci doit exister le jr où l’acte a été accompli. Mais  cette règle n’est pas toujours appliquée en pratique car en cette espèce le juge a toujours considéré que le dol existait. Concernant un administrateur de société qui se fait octroyé une rémunération excessive sur la base que la gestion de la société était bénéficiaire et qu’une telle rémunération était possible. Ici il faut noter que c’est réellement plus tard que la gestion de la société était devenir déficitaire et que l’acte avait pris un  caractère abusif. En général les tribunaux retiennent que les preuves la mauvaise foi peuvent résulter de l’ensemble des circonstances objectives qui ont entouré l’acte.

PARAGRAPHE 2 : le  dol spécial

Il consiste à dire que l’acte répréhensible doit être  accomplir dans un but spécial ou bien en vue de favoriser une autre personne, notamment morale dans laquelle le dirigeant était intéressé directement ou indirectement. C’est le cas par exemple de PDG de société qui détient 20% des actions de cette société mais par l’intermédiaire de son épouse détient 90% des actions d’une autre société. Dans telle situation, il peut être tenté de favoriser donc la société dans laquelle par l’intermédiaire de sa femme il détient 90% des actions. Son t’intérêt réside alors dans le fait qu’il va toucher 90% des bénéfices de cette société.

CHAPITRE 4 : l’empêchement d’un actionnaire ou d’un associé de participer à une AG.

Le fait d’empêcher sciemment un actionnaire ou un associé de participer à une AG est une infraction qui se caractérise par un élément matériel et un élément moral.

SECTION 1 : L’élément matériel

Il consiste à empêcher un associé ou un actionnaire de participer à une AG. Ceci est parfaitement compréhensible car l’empêchement est une atteinte aux droits de l’associé. Mais la notion d’empêchement n’étant pas caractérisée, cela suppose que toute attitude ou tout comportement de nature à faire en sorte que l’actionnaire ou l’associé ne puisse pas jouir de son droit de participer à une à une AG est caractéristique de l’élément matériel de l’infraction. Dans ce sens, il peut s’agir de voie de fait ou d’acte moral telles les menaces.

L’infraction est justifiée car la participation aux AG pour un actionnaire ou un associé est non seulement un droit mais aussi un élément important qui traduit le principe égalitaire entre les membres d’une société. En conséquence, cet empêchement constitue une rupture de cette égalité.

Par ailleurs, l’on ne précise pas les auteurs d’une telle infraction car le texte utilise un terme général :<<ceux qui>>. Ce terme renvoi à priori aux membres de la société. Mais alors peut-on retenir l’infraction contre une personne extérieure à la société ?

SECTION 2 : L’élément moral

L’élément intentionnel de cette infraction va résider dans la connaissance de l’acte incriminé par rapport à son but. Ce but est la participation à une AG.

L’élément moral repose donc sur un dol général et un dol spécial. A l’analyse, il faut ajouter que l’empêchement doit avoir un caractère nuisible car l’empêchement porte atteinte au droit de jouissance de l’associé et cause de ce fait un préjudice qui est une nuisance.